I. ESTUDIO TEÓRICO
El conflicto entre administradores y accionistas, constituye uno de los principales temas a resolver por el Derecho Societario (Armour, A., Hansmann, H., y Kraakman, 2016, p. 184). Es necesario discutir, la posibilidad de modificar el art. 181 de nuestra Ley General de Sociedades (en adelante LGS), en favor de los accionistas minoritarios y valiéndonos, para ello, de otras experiencias societarias y de buen gobierno corporativo, específicamente del derecho español.
La responsabilidad de los miembros del directorio, comienzan cuando asumen la representación de la sociedad, desde este momento, sus actos pueden causar daños a la sociedad, sus accionistas y/o terceros (Hundskopf, 2013, p.342). Nuestra LGS regula la responsabilidad de los directores para con la sociedad, accionistas y/o terceros cuando media acciones que revistan dolo, abuso de facultades o negligencia grave, la norma establece, que, en estos casos, los directores serán responsables ilimitada y solidariamente (art. 177).
La pretensión social de responsabilidad contra el (los) director(es), significa que éste o estos ha(n) contravenido a su deber de lealtad y de diligencia, ocasionando un daño a la sociedad y por ello la LGS le legitima iniciar acciones legales, el art. 181° determina que:
- Se promueve por acuerdo de por lo menos un tercio del capital social, ante la junta general, y aun cuando no haya sido materia de convocatoria.
- Se aprueba cuando la demanda sea en favor del interés de la sociedad y no de intereses particulares de los demandantes y que, en su caso, los actores, no aprueben la resolución tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra los directores.
- En caso que la junta general hubiera dispuesto el inicio de la demanda y no lo llevará a cabo, en el lapso de tres meses, cualquier accionista podrá realizar la demanda, en favor de la sociedad, y en su caso, requiriendo la compensación de lo gastado.
- Los acreedores, podrán demandar, cuando, copulativamente, se cumpla los siguientes requisitos: i) ni la sociedad ni los accionistas hubieran demandado, ii) la pretensión tienda a reconstituir el patrimonio neto de la sociedad y iii) los actos objeto de la demanda amenacen gravemente la garantía de sus créditos (Ley N. º 26887, 1997).
En favor de lo establecido en los 177° y 181° de la LGS, Enrique Elias Laroza, comenta que la pretensión bajo desarrollo, debe guardar armonía entre la responsabilidad en que incurran los directores y el resguardo del interés social y de la persona de los directores (1999, p. 642). El mismo autor, citando a Antonio Brunetti, indica que “La acción, por consiguiente, compete a la sociedad y no a la mayoría de los accionistas y es justo que sea así si la responsabilidad afecta al patrimonio social y la acción solo tiende a su reintegración” (1999, p.643).
II. ANALISIS CASUISTICO
En el caso de aportes a Fuerza 2011 por CREDICORP, tenemos que su director presidente (Dionisio Romero) y su Gerente (Walter Bayle), aprobaron un aporte de campaña, ascendente a US$ 3,650,000.00 dólares americanos, que fueron retirados de las cuentas de CREDICORP (según la declaración fiscal de Dionisio Romero), mediante 17 retiros, entregados en maletas a Fuerza 2011. El director señala, que estos aportes, a pesar de entregarse en efectivo, fueron contabilizados en su empresa, y constituyen un 0.2 % de los gastos anuales. Los profesores Armour, A., Hansmann, H., y Kraakman, señalan que el derecho societario debería servir para tratar de resolver los conflictos que se dan entre administradores y accionistas, accionistas controladores y minoritarios y entre accionistas y otros grupos (2016. p. 183).
En nuestro caso, se distingue que el derecho societario peruano presenta una característica de bloques de control, se observa el problema de agencia constituido en la falta de transparencia y de información de los directivos de CREDICORP para con sus accionistas, lo mismo respecto a otros stakeholders como el Estado, en tanto, se omitió informar respecto a los aportes y la procedencia legal de los mismos.
Respecto al segundo punto, tenemos que la justificación del gasto, como uno corriente. En mi opinión, contraviene el art. 172°, en tanto el directorio, según la norma, tiene que realizar facultades de representación legal y de gestión conforme al objeto de la sociedad (Ley N. º 26887, 1997). Cabe plantear: i) si, realizar 17 aportes dinerarios a una tienda política, puede ligarse al objeto social de la empresa o grupo empresarial y ii) hasta que punto los gastos corrientes pueden ser destinados a actividades completamente distintas al objeto social, sin que estos sean materia de rendición de cuentas.
El escenario, habilita la discusión sobre el contenido del art. 181° LGS, y la posibilidad que un accionista minoritario, accione judicialmente contra supuestos actos negligentes de los administradores.
III. ANALISIS CRITICO
El accionista minoritario, tiene que tener o reunir, un tercio del capital social a efectos de demandar la pretensión social de responsabilidad contra aquel director que incurrió en un acto doloso, de abuso de derecho o de negligencia grave que afectó seriamente a la sociedad.
Resulta contradictorio que, nuestra LGS, legitime a la sociedad para accionar contra los directores que le han causado daño, estableciendo, para ello, un parámetro tan alto como es el 33.33 % del capital social, teniendo en cuenta que nuestra realidad, demuestra un predominio de los bloques de control societarios. Aún más preocupante, resulta que, en el Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, no se desarrolle la “Responsabilidad Social Corporativa para la gestión de las relaciones con los grupos de interés” (2013, p. 6).
Finalmente, si bien, el art. 181° de la LGS, regula los casos en que un accionista pueda entablar directamente la pretensión bajo comentario, resulta, en la práctica, insuficiente, pues limita al accionista minoritario al supuesto, en que, la junta de accionistas, decidió iniciar acciones contra los directores, y no lo realizan en tres meses, es decir, la decisión de accionar contra el director negligente, es faculta exclusiva del bloque de control.
III.I. EL CASO ESPAÑOL Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES
Contrario a nuestro caso, podemos establecer, que el código de buen gobierno corporativo español: promueve la responsabilidad directa de los administradores a los intereses sociales (2020, p.25). Creemos que esto es así, entre otros factores, porque este código sigue promoviendo la participación de la mayoría de accionistas, fomento de directores externos e independientes, fomento del trabajo de los Consejo de Administración para el largo plazo y el establecimiento de comités de control y de auditora conformados por miembros externos (Gómez, G. y Zapata, N. 2013. pp. 102-104).
III.I. EL CASO ESPAÑOL Y LA DEFENSA DE LOS SOCIOS MINORITARIOS
El Real Decreto Legislativo 1/2010 (en adelante RDL), desarrolla de una manera clara en sus art. 225° al art. 229° los deberes de los administradores, relativos a la diligencia, protección del interés social, lealtad. (RDL, 2010). La diferencia con nuestra legislación, radica en que, mientras en nuestra LGS solo se menciona en el art. 171° lo referente al deber de diligencia y lealtad, en el RDL, se desarrolla de manera amplia que: diligencia es desempeñar el cargo como un ordenado empresario y conforme a las leyes y estatutos, haciendo hincapié en la subordinación a los intereses de la sociedad, así como su deber de informarse adecuadamente para la toma de decisiones (art. 225), desarrolla la figura de discrecionalidad empresarial, conceptuándolo como el cumplimiento del actuar diligente, de buena fe, sin interés personal, información suficiente y actuar bajo un procedimiento adecuado (art.226), respecto al deber de lealtad se desarrolla las obligaciones vinculadas (art. 228). Es decir, los directores están debidamente informados de cuáles son sus responsabilidades, es por ello que no es de extrañar que, respecto a la pretensión social de responsabilidad contra los directores, se legitime a los accionistas que reúnan individual o conjuntamente, el capital social suficiente para realizar la convocatoria establecida en el art. 168° del RDL, es decir 5%%.
Evidentemente las acciones judiciales, conforme al art.239°, se darán cuando: i) los administradores no convoquen a la junta general, para tal fin, ii) cuando habiendo adoptado el acuerdo no entablasen las acciones, iii) los socios minoritarios podrán ejercitar directamente la acción cuando se fundamente en infracciones al deber de lealtad, sin necesidad de ir a junta general (RDL, 2010).
IV. PROPUESTAS DE MEJORA
Atendiendo a nuestra realidad nacional de empresas que se manejan por bloques de control, es nuestra propuesta, disminuir el porcentaje del capital social necesario para aprobar el inicio de acciones contra el administrador negligente, concretamente, decimos:
Que el segundo párrafo del art. 181 de la LGS, debería quedar:
“Los accionistas que representan por lo menos el 15% del capital social pueden ejercer directamente la pretensión social de responsabilidad contra los directores, siempre que se satisfaga los requisitos siguientes: …”
V. CONCLUSIONES
Nuestro Código de Buen Gobierno no tiene reglas referidas a la responsabilidad social de los directores con los grupos de interés de la sociedad y nuestra LGS, se evidencia una clara limitación a los accionistas minoritarios, imponiendo una valla alta para poder ejercer acciones contra los directores negligentes.
El Código de Buen Gobierno Corporativo Español desarrolla y fomenta la participación mayoritaria de los accionistas, la inclusión de directores externos e independientes, el trabajo de estos para lograr sostenibilidad y competitividad a largo plazo, y una mejora en la estructuración de los consejos administrativos.
En el caso propuesto, y en el supuesto de la propuesta planteada, se tendría una herramienta legal societaria, a efectos de que los “shareholders”, dentro de una empresa familiar que tiene un fuerte bloque de control empresarial, tengan la oportunidad de plantear acciones legales por las conductas negligentes expuestas.
VI. BIBLIOGRAFÍA
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Gómez, G. y Zapata, N. (2013). “Gobierno corporativo: Una comparación de códigos de gobierno en el mundo, un modelo para empresas latinoamericanas familiares y no familiares, Entramado, Volumen 9, No 2, Entramado, pp. 98-117.
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Tribunal Constitucional. Corte Superior de Justicia de Lima. (2001), Sentencia N° 328-2021-AA/TC.
AUTOR: Kevin Román Tarco Romero